Notas de prensa:
Roj: SAN 3589/2013 Id Cendoj: 28079230062013100409 Órgano:
Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de
Recurso: 707/2011 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: MARIA
ASUNCION SALVO TAMBO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a
dieciocho de julio de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta
Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia
Nacional y bajo el número 707/2011se tramita a instancia de BIDETRANS, S.L.
entidad representada por el Procurador D. Mariano de la Cuesta Hernández,
contra Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 26 de
octubre de 2011, sobre sanción por infracción en materia de Defensa de la
Competencia; y en el que la Administración demandada ha estado representada y
defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo codemandados SIMTRABI , entidad
representada por la Procuradora Dª Ana María Llorens Pardo y BILBAO S.L.
representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo.
ANTECEDENTES DE HECHO 1. La parte actora interpuso, en fecha
23 de diciembre 2011, este recurso; admitido a trámite y reclamado el
expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en
tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los
preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico
de la misma, en el que literalmente dijo: "SUPLICO AL JUZGADO Que teniendo
por presentado este escrito, con los documentos que se acompañan y copia de
todo ello, tenga por deducida en tiempo y forma, en la representación en que actúo
y tengo acreditada de BIDETRANS S.L EN LIQUIDACIÓN, la DEMANDA correspondiente
al recurso contencioso-administrativo n° 707/11, dando a los autos el trámite
de Ley y dictando en su día sentencia, por la que, estimando íntegramente el
presente recurso,
a) Se declare nula, contraria a Derecho o de cualquier forma
se anule o deje sin efecto la resolución de fecha 26 de Octubre de 2011,
dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en el Expediente
sancionador número NUM000 SINTRABI y que por la presente se impugna.
b) Se declare la inexistencia de responsabilidad de la
recurrente "Bidetrans S.L"
c) De manera subsidiaria, se declare la prescripción de la
sanción.
d) De manera subsidiaria, se entienda que la cuantía de la
sanción impuesta no es proporcional y que está mal calculada al tomar como base
de su cálculo la facturación de una mercantil diferente.
e) Se impongan las costas a la administración
demandada" 2. De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado,
quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y
una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al
recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "dicte Sentencia
desestimatoria, con expresa imposición de costas a la recurrente." 3.
Mediante Diligencia de Ordenación de 3 de julio de 2012 se dió traslado a la
Procuradora Dª Ana María Llorens Pardo, en representación del codemandado para
que contestara la demanda, lo que hizo en tiempo; concretando su petición en el
suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "SOLICITO DEL JUZGADO:
Que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, me
tenga por comparecido en nombre e interés de SINDICATO DE TRANSPORTISTAS AUTONOMOS
DE BIZKAIA, "SINTRABI" y por formulada contestación a la demanda
interpuesta por la BIDETRANS S.L, la cual será seguida por todos sus trámites
legalmente establecidos, incluido el recibimiento del juicio a prueba que desde
ahora intereso, hasta dictar sentencia por la que se declare nula, contraria a Derecho
o de cualquier otra forma se anule o deje sin efecto la resolución de fecha 26
de octubre de 2011, dictada por el Consejo Nacional de la Competencia, en el
expediente sancionador número NUM001 , con plena eficacia para el resto de
parte sancionadas por esa misma resolución.
Todo ello con la expresa condena a las costas causadas a mí
representado en el presente procedimiento." 4. Solicitado el recibimiento
a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 10 de septiembre de 2012 acordando
el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el
resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones;
finalmente, mediante providencia de fecha 24 de junio de 2013 se señaló para
votación y fallo el día 2 de julio de 2013, en que efectivamente se deliberó y
votó.
5. En el presente recurso contencioso-administrativo no se
han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la
Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente
de la Sección.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. Es objeto de impugnación la
Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 26 de octubre de
2011, dictada en el expediente sancionador nº NUM000 SINTRABI, incoado, entre
otras, a la entidad ahora recurrente por infracción del artículo 1.1. de la Ley
16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , así como del artículo
81 del Tratado de la Comunidad Europea (hoy artículo 101 TFUE ).
La Resolución impugnada tiene la siguiente parte
dispositiva: PRIMERO.- Declarar la existencia de una infracción del artículo 1
de la Ley 16/1989, de 18 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo
101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea entre los años 2002 y
2006, ambos incluidos, al crear un cártel en el Puerto de Bilbao para los
servicios de transporte de mercancías por carretera en un radio de 200
kilómetros, mediante acuerdos para limitar el acceso a las infraestructuras
portuarias, imponer una tarifa para estos servicios, y repartir el mercado
entre los participantes en el cártel.
SEGUNDO.- Declarar responsables de la citada infracción al
Sindicato de Transportistas Autónomos de Bizkaia; Bidetrans S.L.; C.B.
DIRECCION000 ; y Transmeta S.L.
TERCERO.- Imponer el pago de las siguientes sanciones: -
4.608.162 # a SINTRABI - 1.436.857 # para BIDETRANS; - 332.96 6 # para TRANSMETA;
- 1.034.107 # para DIRECCION000 CUARTO.- Declarar prescritas, en aplicación del
artículo 12 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ,
las infracciones cometidas por las siguientes empresas: Transportes Astra S.A.L.,
Cotranscon S. Coop. Ltda., Euskaltrans Biz S.L., Euskaditrans Biz Sociedad
Limitada, Umbe 94 S.A.L., Urkiolabi S.L., Vinatrans Bizkaia S.L., Agencia
Transporte A. Alonso Matesanz Sociedad Limitada, Transportes Chus S.A.,
Transportes Vasconia Bilbao S.A., Burutra Sociedad Limitada, Arkulanda
Garraioak S.L., Ansitrans Sociedad Limitada Laboral, Berkasan Scoop,
Bizkaitrans S.L., Castrillo Aurrea Sociedad Anónima, Transporte de Volquete
Sdad. Coop. Ltda. (Transvol), Montalban e hijos S.A., Transportes Ignacio
Menchaca Sociedad Limitada, Transportes José Ramón Bilbao S.L. y Transportes
González Eurotrans Sociedad Limitada.
QUINTO.- Instar a la Dirección de Investigación la vigilancia
del cumplimiento de esta Resolución.
3 . Los hechos que la CNC declara probados y que no han sido
desvirtuados en el proceso, y en cuanto especialmente relevantes, son los
siguientes: Teniendo en cuenta las conductas analizadas y sancionadas por el extinto
TDC en su Resolución de 19 de diciembre de 2001, la Dirección de Investigación
en el expediente de actual referencia centró el análisis en las conductas
llevadas a cabo por SINTRABI y las comercializadoras a partir del año 2002, sin
perjuicio de que las mismas hayan comenzado con anterioridad.
Los hechos probados que a continuación se detallan proceden
de las siguientes fuentes: - Actas de las Juntas Directivas de SINTRABI y de
las mesas o comisiones formadas para distintitas modalidades de carga, del año
2002 al 2005 (folios1378 a1412). Estas actas fueron incautadas por la Unidad de
Investigación Criminal y Policía Judicial de la Ertzaintza durante las
inspecciones realizadas en septiembre de 2006, y están contenidas en la
documentación aportada por la Audiencia Nacional. Asimismo SINTRABI aportó los
miembros de la Junta Directiva desde el año 2002 al 2009 (folio 3142 a 3149) y
las actas de las Asambleas Generales de los años 2005 y 2006, las únicas, según
su escrito, en su poder en ese momento (folio 3130 a 3141). Sin embargo en la
instrucción del expediente se ha tenido conocimiento de otra Asamblea de
SINTRABI que tuvo lugar el 5 de mayo de 2007 (Acta del día 24 de mayo de 2007
del Consejo de Administración de la APB, folio 2756). Asimismo en el escrito de
SINTRABI de noviembre de 2008 al Servicio Vasco de Competencia adjuntaba la
relación de afiliados con sello de enero de 2008 (folios 2011 y 2019).
- Documentación incautada en las sedes de SINTRABI,
TRANSMETA, CB DIRECCION000 y BIDETRANS por la Unidad de Investigación Criminal
y Policía Judicial de la Ertzaintza durante las inspecciones realizadas en
septiembre de 2006.
- Informes de la Unidad de Investigación Criminal y Policía
Judicial de la Ertzaintza sobre el resultado de la documentación incautada en
los ordenadores confiscados durante las inspecciones realizadas en septiembre
de 2006.
- Conversaciones telefónicas intervenidas por la Unidad de
Investigación Criminal y Policía Judicial de la Ertzaintza durante las
inspecciones realizadas en septiembre de 2006.
- Declaración del representante de TRANSMETA ante el Juzgado
Central de Instrucción Nº6 de la Audiencia Nacional el 1 de octubre de 2006.
- Declaración de representante de SINTRABI ante el Juzgado
Central de Instrucción Nº6 de la Audiencia Nacional el 1 de octubre de 2006.
- Declaraciones del presidente de la APB a la Unidad de
Investigación Criminal y Policía Judicial de la Ertzaintza del Departamento de
Interior del País Vasco.
- Informes de la Policía portuaria del Puerto de Bilbao de
28 de abril de 2006.
- Declaraciones del Comisionado para la Competitividad del
puerto, en septiembre de 2005, ante la Unidad de Investigación Criminal y
Policía Judicial de la Ertzaintza del Departamento de Interior del País Vasco.
- Respuestas a los requerimientos de Información de la
Dirección de Investigación.
Y las conductas probadas a raíz de estas fuentes se pueden
agrupar como sigue: (en el cuadro anexo al presente epígrafe se ordenan,
citando los folios, las correspondientes pruebas que acredita cada conducta).
III.1. Periodo 2002-2006 III.1.1.Constitución de mesas o
comisiones específicas por tipo de carga SINTRABI organizaba el transporte de
mercancías en el Puerto de Bilbao a través de distintas mesas sectoriales o
comisiones, según los productos transportados. En la década de los 90, SINTRABI
creó la Mesa de contenedores para controlar el transporte de contenedores que
entra y sale del Puerto de Bilbao.
Con posterioridad creó la Mesa de carga general, después la
Mesa de basculantes y la de mercancías peligrosas (o cisternas) y, por último,
la de áridos (folio 1371). En estas mesas o comisiones se reunían, periódicamente
en los locales de SINTRABI, SINTRABI y representantes de las comercializadoras,
sin que estuviera representado ningún cliente. Según la periodicidad de las
actas que forman parte del expediente (f 4472-4490), declaraciones del
Presidente de la APB, y documentación incautada en la sede de Bidetrans, estas
mesas se reunían semanalmente los lunes.
III.1.2.Contingentación En cada una de estas mesas, que
funcionaban bajo el control de SINTRABI, se limitaba el número de camiones que
podían acceder al Puerto de Bilbao (contingentación). De forma que, aunque
legalmente no existe ningún requisito adicional para operar en el área de
contenedores y no es necesaria ninguna licencia, en la práctica sólo accedían
quienes habían sido autorizados por los sindicatos.
Para ello se utilizaban los llamados "números, plazas o
licencias" (creados por las mismas mesas) que daban "derecho" a
acceder al puerto de Bilbao para llevar carga y retirarla. No obstante, en las
declaraciones de distintos implicados en la problemática del Puerto de Bilbao
se hace hincapié en que la contingentación es estricta para la carga, mientras
que en la descarga hay más libertad.
En un principio (año1992-1993) se empleó un código de tres
dígitos, con la intención de asignar el primero a la comercializadora y los
otros dos a los vehículos. De ahí que comenzaran en el número 100. La práctica
reveló la ineficacia de ese sistema y llevó a que se asignaran posteriormente
números sobrantes.
Esta contingentación se llevaba a cabo para transportes con
una distancia menor de 200 km, aunque constan acreditadas alusiones a ampliarla
en algún caso a más de 200 km.
Estos números se adjudicaban bien a los transportistas
autónomos que trabajaban para una determinada comercializadora o bien
directamente a la comercializadora, y su traspaso se hacía previo pago de una
cantidad económica, pero bajo la supervisión y autorización de la mesa
correspondiente y de los altos cargos de SINTRABI.
Las transacciones de compra-venta de las "plazas"
o "licencias" se reflejan en las actas redactadas en cada una de las
reuniones de las mesas de transporte (recopiladas en el anexo 1). En ellas
también se constata que cuando un transportista autónomo adquiría una plaza, en
la mayoría de los casos, ésta iba ligada a trabajar para una determinada
comercializadora. Asimismo hay llamadas de teléfono, dentro de las llamadas
intervenidas para la instrucción de las diligencias previas 2363/05 del Juzgado
de Instrucción Nº1 de Baracaldo (ver anexo 2), en las que se pone de manifiesto
cómo las comercializadoras, en concreto, Bidetrans S.L., eran partícipes de la
compra y venta de plazas, dando su autorización para la compra de plazas
ligadas a otras comercializadoras.
III.1.3.Vigilancia, control de acceso a las instalaciones
portuarias Para garantizar que sólo entraban los camiones con plaza, éstos
llevaban un número identificativo en la cabina del camión que les habilitaba
para realizar el transporte. Cada mesa tenía sus propios "vigilantes"
(en una de las conversaciones intervenidas se menciona la existencia de un
total de siete vigilantes), que eran miembros de SINTRABI, siendo [...],
Secretario General de SINTRABI, el responsable de todos ellos. Estos vigilantes
controlaban los camiones que entraban en el Puerto, de tal forma que si un
camión "sin número" quería entrar se le paraba. En este sentido,
diversas empresas presentaron quejas y denuncias relativas a presuntos daños y
amenazas que habrían sufrido los transportistas individuales que pretendían
cargar en el Puerto de Bilbao.
Para el mantenimiento de estos "números" los
transportistas debían pagar una cuota a la mesa correspondiente, al margen de
la cuota sindical, destinada al pago de los vigilantes, siendo en muchos casos la
propia comercializadora la que se encargaba de realizar el descuento al
transportista para el pago de dicha cuota. Asimismo, si dejaban de pagar a la
mesa correspondiente dicha cuota, se les paraban los camiones impidiendo que
cargaran.
Para gestionar el cobro de estas cuotas SINTRABI contaba con
varias cuentas perfectamente identificadas por mesas o comisiones como:
"Sintrabi mercancías peligrosas", "Sintrabi comisión de carga general",
"Sintrabi comisión de contenedores" y "Sintrabi comisión de
basculantes".
La cuenta de mercancías peligrosas tuvo movimientos desde
enero de 2000 hasta marzo de 2006.
Se trata de una cuenta utilizada para recibir abonos de
dinero procedentes de particulares y empresas de transporte y destaca que, si
bien en los años 2000 y 2001 la actividad de esta cuenta era grande, a partir
del 2002 fue una cuenta con escasos movimientos.
La cuenta de comisión de carga general tuvo movimientos
desde enero de 2002 hasta febrero de 2006 y en ella se hacían efectivos pagos
de diferentes empresas de transporte. Entre ellas el informe de la Ertzaintza destaca
a Cecotrans Biz, C.B. DIRECCION000 ., Transmeta, Vinatrans, Bidetrans, Urkiolabi
S.L. y Bizkaitrans S.L. Además, el informe destaca en particular dos abonos de
remesas por los servicios prestados: uno con fecha 5 de noviembre de 2005 que
son pagos de Transmeta S.L., Vinatrans Bizkaia S.L., Transportes Castillo- Aurrea
S.A.L., Transportes Astra SCL y otra entidad sin identificar, y otro del 10 de
noviembre de 2005 que fue la suma de tres cheques emitidos por las sociedades
de transporte Urkiolabi S.L., Bidetrans S.L. y Bizkaitrans S.L.
Los movimientos de la cuenta de comisión de contenedores se
realizaron desde enero de 2000 hasta febrero de 2002, cuando fue cancelada y la
cuenta de comisión basculantes tuvo movimientos desde el año 2000 hasta marzo
2003, fecha en la que fue también cancelada.
SINTRABI tenía, además, una cuenta en otra entidad donde,
desde el 11 de mayo de 2000 hasta marzo del 2006, se hicieron ingresos en
concepto de "Ingreso efecto plaza" (folio 591).
Asimismo, como se refleja en las actas ya mencionadas y
recopiladas en el anexo 1, las empresas de transporte tenían la obligación de
acudir a las reuniones de la mesa correspondiente y si dejaban de acudir se les
sancionaba sin poder ceder los números durante un determinado periodo.
III.1.4.Reparto de clientes A partir del año 2001 las
mencionadas mesas de transporte (Mesa de contenedores, Mesa de carga general,
Mesa de basculantes, Mesa de mercancías peligrosas [o cisternas] y Mesa de
áridos), en las que participaban SINTRABI y las comercializadoras, sofisticaron
el sistema fijando el porcentaje de carga de cada cliente que correspondía a
cada comercializadora e imponiendo a cada cliente la comercializadora con la que
tenía que trabajar mediante los llamados "acuerdos", que se
reflejaban en un documento al que en las conversaciones telefónicas se referían
como "libro del puerto". Estos acuerdos, una vez aprobados en la mesa
de transporte correspondiente, eran impuestos a los clientes (tanto empresas
consignatarias como clientes finales), que no tenían libertad para contratar el
transporte con la empresa comercializadora que quisieran.
Si los clientes no respetaban los acuerdos de reparto de
cargas impuestos en las mesas del transporte se les sancionaba dejándoles sin
servicio. Asimismo, también se pone de manifiesto que cuando alguna de las comercializadoras
se salía de los acuerdos alcanzados en las mesas o incumplía las normas
establecidas en ellas recibía amenazas o castigos, bien parándola, bien
bloqueándole las plazas que poseía. También, como se refleja en las actas ya
mencionadas y recopiladas en el anexo 4, se castigó en algún caso a empresas consignatarias
y estibadoras (Terminales Marítimas de Bilbao S.L. [TMB] y Abra Terminales
Marítimas S.A.
[ATM]) por sus declaraciones a la prensa o por incumplir los
acuerdos alcanzados en las mesas y en alguna ocasión se llegó a acordar
bloquear el Puerto de Bilbao por declaraciones de su Presidente en contra del sistema
de transporte imperante en dicho Puerto.
Como muestra del reparto de clientes cabe destacar el documento
de Transmeta titulado "Reunión de Transportistas Urkiolabi, Euskaltrans y
Transmeta" (folios 1311 a 1314). Hace referencia a la situación creada
tras el abandono de la comisión de transportistas por parte de la cooperativa
Cecotransbiz en febrero de 2004 y renuncia de "los acuerdos pactados por
todos". Menciona dicho documento que "Pasados unos meses teníamos
sospechas que Cotrascon actuaba en clientes que no tenía ningún
porcentaje" y que, ante esto, los comerciales de las empresas afectadas se
pusieron en contacto con Cotrascon para comunicarle que "estaba vulnerando
los acuerdos pactados y que cesara la actividad en esos clientes".
Cotrascon siguió con la misma actitud y "decidimos ponerlo en manos de la
comisión de transportistas, la cual toma cartas en el asunto, se pone en
contacto con los clientes y se les comunica que tienen que cesar la actividad
con ese transportista y retomarla con los transportistas autorizados".
Pero contin úan los problemas: "pasado un mes nos encontramos que dichos
clientes tienen un interés desmesurado en que Cotrascon les siga
operando...".
Además, tanto clientes como Cotrascon elaboraron un
documento que llegó a manos del Gobierno Vasco y en el que decían que "C.B
DIRECCION000 , Bidetrans, Vinatrans y Transmeta les dan un servicio
pésimo" y "que nadie les va a imponer un transportista".
Entonces, las empresas de transportes convocaron la "mesa de la conflictividad"
para que se llamase la atención a dichos clientes porque implicaban a las
empresas y al sindicato ante el Gobierno vasco y en la reunión de dicha mesa
"queda muy claro por parte de los consignatarios, por parte de la Comisión
y por parte de SINTRABI, que en beneficio de todos hay que seguir manteniendo
los pactos hasta que se encuentren fórmulas mejores para todas las partes y en
las cuales se lleva trabajando todo el año 2004". Después continúan los
conflictos con Cotrascon, ya que exigía ante la "Comisión de los transportistas"
más porcentajes, pero la Comisión concluyó que "los porcentajes que tiene
imputados a los clientes son los que son" y se solicitó una nueva reunión
a "las empresas con comisionados para intentar que Cotrascon entienda los
acuerdos". Finalmente Cotrascon fue expulsado por no acudir a una reunión
de la comisión. En esa misma reunión "se decide que a partir del día 15 a
"Tucabi" no se le presten servicios".
III.1.5.Fijación de precios y otras condiciones comerciales En
las mesas o comisiones de transporte (contenedores, carga general, basculantes,
mercancías peligrosas y áridos) también se controlaban los precios, de tal
forma que se fijaban las tarifas aplicables a los clientes finales y otras
condiciones comerciales, como los plazos de cobro.
Estos precios, de obligado cumplimiento, serían muy
superiores a los precios de mercado y encarecerían la factura del transporte.
Asimismo, en las reuniones de las distintas mesas de
transporte se acordaba sancionar a clientes sin servicio en caso de
incumplimiento de pagos. SINTRABI también intervenía cuando alguna de las comercializadoras
afines al sindicato aplicaba precios inferiores a los acordados, exigiéndoles
pagar la diferencia de tarifa a los autónomos contratados.
Los precios pactados, siempre bajo la supervisión final de
SINTRABI, los publicaba dicho sindicato en los llamados tarifarios, donde se
recogían todos los precios por tipo de transporte, cliente, destino u origen y distancias
(en función de la población) y se establecían unas "cláusulas sobre
pluses, extras y aplicación de tarifas". Además, en estos tarifarios se
fijaban también otras condiciones comerciales, como los descuentos máximos
(tanto el que aplica la empresa transportista a la consignataria como el de la
factura del transportista), plazos para el pago de facturas, cobros por
paralizaciones de los vehículos por tardanza de carga o descarga y la
festividad del día 10 de julio (San Cristóbal).
Los precios publicados en los tarifarios son los que
aplicaban las empresas de transporte o comercializadoras a sus clientes.
En este sentido, cabe destacar que en el registro realizado
por la Unidad de Investigación Criminal y Policía Judicial del Departamento de
Interior del Gobierno vasco en septiembre de 2007 de la sedes de SINTRABI y de
las comercializadoras C.B. DIRECCION000 y Bidetrans se encontraron los mismos
listados de precios agrupados por años en documentos llamados
"tarifarios", y con idénticos formatos para los distintos años.
En efecto, en la sede de la comercializadora C.B. DIRECCION000
. se hallaron listados con los precios del transporte de los años 2002 a 2006:
Tarifario 2002 (tarifas de contenedores, carga general, basculantes, áridos y
mercancías peligrosas) (folios 986 a 1049), Tarifario 2003 (Tarifas de
contenedores y carga general) (folios 966 a 984), Tarifario 2004 (Tarifas de
contenedores) (folios 1043 a 1081), Tarifario 2005 (Tarifas de contenedores,
carga general, basculantes, áridos y mercancías peligrosas) (folios 891 a 925)
y Tarifario 2006 (Tarifas de contenedores) (folios 851 a 890 y 1082 a 1108). El
informe de la Unidad de Investigación Criminal y Policía Judicial destaca que
realizando un cotejo de esos precios con los que aparecen en los tarifarios del
sindicato SINTRABI "se observa que CB DIRECCION000 aplica los mismos
precios al igual que el resto de comercializadoras afines a Sintrabi"
(folio 845).
Asimismo, en la sede de la comercializadora Bidetrans se
hallaron listados con los precios del transporte de los años 2002 a 2004:
Tarifario 2002 (Tarifas de contenedores, carga general, basculantes, áridos y mercancías
peligrosas), que coinciden con las encontradas en C.B. DIRECCION000 (folios
1186 a 1231); Tarifario 2003 (Tarifas de contenedores, carga general,
basculantes, áridos y mercancías peligrosas) (folios 1233 a 1257) y Tarifario
2004 (Tarifas de contenedores [idénticas a las encontradas en C.B. DIRECCION000
], carga general, basculantes, áridos y mercancías peligrosas) (folios 1155 a
1184). Señala el informe de la Unidad de Investigación Criminal y Policía Judicial
que estos tres tarifarios son los mismos que emplean el resto de
comercializadoras (folio 937).
En la sede de SINTRABI se hallaron documentos en los que
figuran los precios del transporte de los años 2003, 2005 y 2006 en dos
tarifarios: Tarifario 2003 (Tarifas de contenedores, carga general, basculantes
y mercancías peligrosas) (folios 1686 a 1710), que es idéntico al encontrado en
las comercializadoras C.B.
y Transmeta; y Tarifario 2006 (Tarifas de contenedores
[dentro de este apartado aparecen las tarifas del año 2005 que son las mismas
que se encontraron en el tarifario de 2005 de C.B. DIRECCION000 .] y tarifas
2006 de carga general, basculantes, áridos, mercancías peligrosas) (folios 1375
y 1641 a 1672).
Además, en el informe de la División de Policía de lo
Criminal de la Ertzaintza (atestado nº NUM002 ), del 2 de septiembre de 2005,
se incluía como anexo un documento titulado "Tarifario 2005" donde se
recogen los precios para el año 2005 en el transporte de contenedores, carga
general, basculantes, mercancías peligrosas y áridos, similar al hallado en los
registros de las sedes de SINTRABI y de las comercializadoras (folios 129 a
164).
III.1.6.Otras evidencias Obran en el expediente diversos
documentos correspondientes al período 2002-2006 que confirman las conductas
descritas en los puntos anteriores: - Documento del 27 de mayo de 2004 titulado
"El transporte por carretera de contenedores y mercancía general
convencional en el Puerto de Bilbao", obtenido por la Unidad de
Investigación Criminal y Policía Judicial del Departamento de Interior del
Gobierno Vasco en el domicilio de una persona de la empresa consignataria TMB,
en septiembre de 2006, donde se analiza el transporte por carretera en el
Puerto de Bilbao desde los años 80 hasta ese momento y la pérdida de
competitividad de dicho puerto (folios 1360 a 1367). Al hablar de la situación
del puerto en ese momento señala: "los transportistas autónomos están
organizados en SINTRABI, una agrupación de carácter sindical y en lo que se
llama la Comisión. Existe una comisión de transportistas por especialidad de
transporte: contenedores, convencional y siderúrgicos, volquetes, cisternas,
etc. La Comisión está compuesta por dos transportistas adscritos a cada empresa
comercializadora con independencia del número de camiones que haya en cada una
de ellas.
SINTRABI cumple el objetivo de representación institucional
del colectivo y se encarga de la vigilancia férrea del mantenimiento del puesto
de trabajo y del control de los precios y condiciones del transporte de acuerdo
con las decisiones adoptadas por La Comisión.
Este sistema de control del transporte por carretera impide
la libre contratación del proveedor e impone una rigidez casi absoluta en los
precios del transporte.
Con este escenario y mejora de las comunicaciones terrestres
en la Comunidad Autónoma y en el resto del Estado, la competencia alternativa
al Puerto de Bilbao (otros puertos y modos de transporte) ha mejorado
sensiblemente su oferta, lo que ha resultado en la pérdida continua de cuota de
mercado y de área de influencia del Puerto de Bilbao." - Informe-acta del
17 de marzo de 2005, elaborado por la Dirección de Servicios del Departamento de
Transporte y Obras Públicas del Gobierno Vasco, que acompaña a la denuncia de
la Vicepresidenta de Gobierno Vasco a la Fiscalía de la Audiencia Provincial de
Bizkaia (ver párrafos 2 a 8, Diligencias previas 62/98 del juzgado Central Nº
6), en el que se afirma que dicho Departamento es consciente de la existencia
de prácticas contrarias a la libre competencia en la prestación de los
servicios de transporte en el Puerto de Bilbao (folios 186 a 194). Según dicho
informe, el Departamento de Transportes y Obras Públicas ya era consciente de
la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia en la prestación
de los servicios de transporte en el Puerto de Bilbao, pero fue a raíz de la
constitución de la denominada Mesa por la Competitividad del Puerto de Bilbao
cuando pudo profundizar en su conocimiento. En su opinión, tras la Resolución
del expediente 506/00 del año 2001 del extinto TDC, la situación no se ha
modificado (folios 199 a 260).
- Informe de la División de Policía de lo Criminal de la
Ertzaintza (atestado nº NUM002 ) del 2 de septiembre de 2005 (folios 106 a
164). Este informe fue elaborado a petición de la Fiscalía del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco con el objetivo de conocer
cómo se desarrollaba y regulaba el transporte terrestre de mercancías. En él se
concluía que, a modo de "convenio colectivo", los transportistas de
SINTRABI negociaban directamente con las empresas comercializadoras en las
distintas mesas creadas, fijaban tarifas y establecían qué empresa
comercializadora iba a operar con cada consignataria, teniendo que aceptar
éstas la comercializadora y el transportista que le impusieran.
Asimismo, se afirmaba que para facilitar el control
exhaustivo de los vehículos con "derecho" a acceder al recinto
portuario se establecía un número identificativo que el transportista debía
colocar en un lugar visible de la cabina. Este número era otorgado al
profesional del transporte previo pago de una cuota mensual de unos 18 euros.
Para el mantenimiento de esta situación SINTRABI creaba unos
"liberados" que realizaban las funciones de vigilancia en el recinto
portuario para que se cumplieran los acuerdos establecidos, empleando para ello
la intimidación y amenazas, llegando incluso a la agresión.
Señala como conclusión el informe que, a raíz de los datos
obtenidos, se venía a confirmar lo que ya se expresó en la Resolución del TDC:
"se ha organizado un cártel camionero que impide la libre competencia en el
sector y compromete la decisión de los potenciales demandantes de tales
servicios, limitados coactivamente a la hora de decidir qué transportista
ofrece las mejores condiciones de contratación" (folio 120).
II.2.A partir de 2007 Constan en el expediente algunos
documentos y declaraciones que ponen de manifiesto que la situación en el
Puerto de Bilbao habría continuado tal y como se ha descrito en el apartado
anterior III.1: III.2.1.Informes de la Policía del Puerto de Bilbao En las
fechas 28 de marzo de 2007, 29 de marzo de 2007, 7 de mayo de 2008, 12 de
febrero de 2009, 28 y 29 de abril de 2009, 4 y 5 de mayo de 2009, 1 de junio de
2009, 13 de octubre de 2009, 18, 19 y 20 de noviembre de 2009. En ellos se
menciona cómo camioneros, en algunos casos identificados como miembros de
SINTRABI o en otros casos de la comercializadora Bidetrans, impiden el acceso
para realizar labores de carga a otros camioneros en el Puerto de Bilbao
(folios 3923, 3929-3931, 3936-41, 3943-45, 48-49, 51-56).
III.2.2.Acta del día 14 de febrero de 2008 del Consejo de
Administración de la APB Se menciona que las comercializadoras, desatendiendo
las consignas de SINTRABI empiezan a actuar con moderación a favor de la
liberalización introduciendo en el Puerto de Bilbao "nuevos camiones sin
número de SINTRABI" (folio 2764).
III.2.3.Respuestas de la APB de 8 de abril y 27 de junio de
2008 a sendas solicitudes de información de la Dirección de Investigación
(folios 64 a 67 y 82 a 89) El entonces Presidente manifestaba que en el Puerto
de Bilbao "son los sindicatos de transportistas autónomos los que bajo
medidas de presión, han establecido un control y un miedo que vienen a limitar
la demanda de transporte que se genera en el Puerto de Bilbao a un número de
transportistas que los sindicatos han homologado previamente". Son estos
sindicatos los que a través de una serie de "autónomos liberados" conocidos
como "inspectores" se encargan de que los mercados previamente
contingentados sean de acceso exclusivo al colectivo de "transportistas
del puerto". Para ello, en su origen, repartieron un número por camión autorizado
con el que se identifica al que puede cargar o al que no.
Asimismo afirmaba que imponen los precios y tarifas, sin
posible negociación, por la vía de la amenaza física y verbal, la violencia
física, el sabotaje, la quema de camiones y la suspensión del servicio a quien
se salta las "normas" por ellos establecidas.
III.2.4. Respuesta del 5 de mayo de 2008 del Comisionado por
la Competitividad del Puerto de Bilbao a una solicitud de información de la
Dirección de Investigación Afirma que en el Puerto de Bilbao "Los
sindicatos de transportistas autónomos al parecer fijan los contingentes,
establecen el aumento de los mismos e intermedian en la transmisión de las plazas
y sustitución de unos transportistas por otros", asimismo, "el acceso
de vacío y posterior carga está reservado a los poseedores de plaza en el
transporte por contenedor.... En lo que respecta al transporte convencional o
carga general, granel sólido y cisternas existen mayores cotas de
libertad" (folios 74 a 76).
III.2.5.Providencia de las diligencias previas 1269/08 del
juzgado de instrucción Nº 4 de Baracaldo (Vizcaya) de fecha 29 de enero de 2009
Se da por presentado un escrito de la representación procesal del imputado por
coacciones a un camionero de una empresa de transporte (folios 1734 a 1736). En
dicho escrito se recoge que el Ministerio Fiscal solicitó al imputado como
diligencia necesaria para el esclarecimiento de los hechos que aportara "la
normativa que establece los requisitos necesarios para formar parte del cupo de
camiones que tienen autorización para cargar en el Puerto de Bilbao". A lo
que responde que "quiere manifestar que por la información de que dispone,
al parecer sí existe normativa al respecto, pero al mismo tiempo no tenemos constancia
de que la misma se halle publicada o regulada en los Estatutos de
SINTRABI" y además indica "que dicha normativa es conocida por todos
los operadores del Puerto de Bilbao a nivel consuetudinario" (folios 1734
a 1736).
III.2.6.Requerimientos de Información de la Dirección de
Investigación en julio de 2010 Se requirió información a distintas empresas
relacionadas con el Puerto de Bilbao que en el pasado se vieron afectadas por
las prácticas descritas en el apartado III.1 de hechos acreditados, con objeto
de conocer si la situación había continuado y contrastar las declaraciones y la
documentación relacionadas con el periodo posterior al 2006. Sin embargo, la
mayoría de las empresas o bien ya no trabajan en el Puerto de Bilbao, o han
cesado su actividad, y las que siguen operando afirman que no han vuelto a
tener problemas de acceso a dicho Puerto. No obstante, dos de ellas aportaban
información que podría indicar que la situación descrita en el aparatado 4.1
continúa en la actualidad. Una de ellas aportó los tarifarios, según su
declaración "documentos elaborados por las empresas comercializadoras de
transporte" que le han aplicado desde el año 2005 hasta la actualidad. Y
otra afirmaba que en noviembre del año 2007 personas pertenecientes al
sindicato SINTRABI le comunicaron que no podía trabajar en Vizcaya "porque
no tenía los números y que había que pagar por ellos. Y en caso contrario, los
quemarían". Afirma, asimismo, que tiene conocimiento de que para entrar en
el Puerto de Bilbao SINTRABI pide un número que otorga la Mesa del sindicato y
que se sitúa en el cristal del camión, estando su precio está entre 30.000 y
42.000 euros por camión y 90.000 euros si es para contenedor (folios 2624 a
2627 y los folios confidenciales 3150, 3967 a 4093, 4255, 4256, 4276 a 4287).
3. El marco en el que se desarrollaron los anteriores hechos
es el del transporte de mercancías en el Puerto de Bilbao, declarado de interés
general y gestionado por la Autoridad Portuaria de Bilbao, organismo integrante
del organismo público Puertos del Estado.
En la actividad del transporte terrestre de mercancías en el
Puerto de Bilbao concurren tres tipos de actores: Los consignatarios y
transitarios; las empresas de transporte o comercializadoras y los
transportistas autónomos.
Se describen así en la resolución impugnada: Los
consignatarios de la carga son las personas a cuyo nombre va dirigido un cargamento,
es decir, un agente de los destinatarios de las mercancías que, en nombre de
éstos, se hace cargo del cargamento, abonando el flete correspondiente.
Los transitarios se encargan de resolver todos los trámites
burocráticos, de contratar los seguros necesarios para cubrir los riesgos, de
hacer un seguimiento de las mercancías y de informar puntualmente al cliente,
entre otras cualificaciones.
Por ello, el contratante del servicio es generalmente un
consignatario o un transitario, que pasa la orden a una empresa de transporte
que, con frecuencia, no dispone de flota propia de camiones o, si la tiene, no siempre
es suficiente para prestar todo el volumen de servicios contratado, por lo que
subcontratan a los transportistas autónomos para la realización del servicio
(folio 3035).
Los autopatronos ("camioneros") que trabajan en el
Puerto de Bilbao están encuadrados en los tres sindicatos que operan en el
mismo: SINTRABI, Egas e Hiru. Algunas comercializadoras, como Cotrascon y Cecotransbiz,
están vinculadas a Egas, mientras que Hiru apenas tiene representados, siendo
SINTRABI el que presenta mayor número de afiliados y el sindicato que trabaja
con la mayoría de las comercializadoras que operan en el Puerto de Bilbao
(folio 531 y 2745).
Además, hay que destacar que en el año 2004 se creó la Mesa
de la Competitividad para solventar lo que se denominaba "la problemática
existente" en el Puerto de Bilbao y adecuar su forma de funcionamiento a
la normativa de la Unión Europea. Se refería dicha problemática a la pérdida de
competitividad que estaba experimentando el Puerto de Bilbao como consecuencia
de las conductas que SINTRABI y las empresas comercializadoras estaban
desarrollando, y que habían sido objeto de la RTDC de 19 de diciembre de 2001.
En ella estaban representadas todas las partes implicadas en
el transporte terrestre de mercancías del Puerto (Administraciones, Autoridad
Portuaria, consignatarios y transitarios, sindicatos de transportistas
autónomos, Uniport, comercializadoras...) y al frente estaba la figura del
Comisionado para la Competitividad en el Puerto de Bilbao, que ha estado
presente en el Puerto hasta el año 2009 (folio 2650). Uniport es la Asociación
para el Desarrollo Competitivo y Promoción Comercial del Puerto de Bilbao y su
entorno, que nace en 1997, de la fusión de Uniport Bilbao, la Comunidad
Portuaria de Bilbao y asociaciones involucradas respectivamente en la promoción
y en la mejora de la competitividad del Puerto de Bilbao. Una de las medidas
que se tomó fue la creación en enero de 2006 de la Mesa de Trabajo
"Estructura empresarial, tecnología e infraestructuras" para,
mediante el diálogo y la negociación, resolver la "problemática
existente" en dicho sector (folios 265 y 270 a 272, 2174 y 2175, 2649 y
2650 y 2891 a 2903). Así, en el primer acta de esta mesa, acta Nº 1/06 del 27
de enero de 2006 (actas públicas), "el comisionado señala la importancia
del momento ya que supone la elección del diálogo y la negociación como
instrumento idóneo para resolver la problemática del sector del Transporte
terrestre vinculado al Puerto de Bilbao" (folios 2174 a 2176).
4. Antes del enjuiciamiento del fondo del asunto conviene,
en primer término, descartar la existencia de indefensión que, sin embargo, se
alega por la recurrente como primer motivo de su recurso.
En efecto, se entiende por la actora que no ha dispuesto de
la oportunidad de ejercer de una manera correcta la defensa al no haber podido
tener acceso al expediente administrativo completo.
Lo que omite la actora es decir que la solicitud en vía
administrativa se formuló casi dos meses después de que recayera la Resolución
del Consejo de la CNC, por lo que mal puede hablarse de indefensión una vez que
el procedimiento había ya finalizado y, sobre todo, ha tenido ocasión de
acceder al mismo en el trámite correspondiente ya en sede judicial.
También se alega en la demanda la prescripción de la
infracción, motivo que tampoco puede prosperar.
Así, la recurrente señala que "siendo incoado el expediente
sancionador objeto de la resolución recurrida el 28 de diciembre de 2009,
pretende acreditar esta parte como Bidetrans y el resto de comercializadoras
que forman parte del proyecto, mucho antes del 28 de diciembre de 2005 (fecha
que marcaría el plazo legal de prescripción de cuatro años de la infracción
establecido en el artículo 12 de la Ley 16/1989 ) se encontraban ya realizando
las gestiones propias para su creación" , en referencia a la citada
Plataforma de Jundiz. Y, amén de que la mera creación de la Plataforma de
Jundiz no acredita por sí sola el cese del cártel - como se argumenta por la
Abogacía del Estado, la Plataforma podía ser incluso un instrumento más de la
red del cártel- y además que dicha plataforma se encuentra a menos de cien
kilómetros del Puerto de Bilbao, y la resolución imputa una conducta
consistente en crear un cártel en el Puerto de Bilbao para los servicios de transporte
de mercancías por carretera en un radio de 200 kilómetros, lo cierto es que las
actuaciones de la recurrente fueron ejecutadas a lo largo del 2006, como luego
se verá en el marco del cártel (la actora es una de las que hacía efectivos
pagos en la cuenta de comisión general que tenía SINTRABI, con movimientos bancarios
desde enero de 2002 hasta febrero de 2006), llamadas de teléfonos intervenidas
entre octubre de 2005 y junio de 2006, por lo que teniendo en cuenta hasta
cuando se prolongó la conducta ilícita de manera continuada en el tiempo con
cabe hablar de prescripción.
5. La conducta sancionada consistió, como se desprende de
los hechos probados más arriba reseñados, en establecer acuerdos por los cuales
se controlaba el mercado de transporte terrestre en el Puerto de Bilbao limitando
el número de camiones que podían acceder para cargar y descargar, repartiendo
clientes entre las empresas de transporte de mercancías y fijando precios y
otras condiciones comerciales, configurando en definitiva un cártel.
Se trata, en definitiva, de la misma conducta (si bien
realizada en otro período de tiempo) que dio lugar al expediente 506/2000, en
el que se dictó la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de
fecha 19 de diciembre de 2001 confirmada por la sentencia de esta misma Sala de
la Audiencia Nacional de 28 de febrero de 2005 ya citada y confirmada por la
STS de 19 de marzo de 2008 .
En efecto, la calificación de la conducta examinada como
cártel aparece suficientemente motivada en la resolución recurrida sobre la
base de los hechos acreditados, cártel que actuaba en el puerto de Bilbao para controlar
la carga y descarga de mercancías en un radio de la menos 200 Kilómetros.
Se trata, además, de una conducta desarrollada en una
infraestructura portuaria básica para el desarrollo de los intercambios
comerciales internacionales, siendo por ello la afectación al comercio comunitario
evidente al impedir a empresas de otros Estados Miembros la libre elección de
la transportista que le prestase el servicio y, desde luego, la negociación de
precios. De ahí que resulta procedente la aplicación del artículo 101 TFUE .
La recurrente fundamenta buena parte de su defensa en
considerarse víctima de SINTRABI, alegando que todas las comercializadoras del
Puerto de Bilbao, tanto las que han sido exoneradas de sanción por prescripción
como las que no, actuaban de la misma forma debido a las presiones y
extorsiones del Sindicato.
Alega que los hechos no han sido correctamente apreciados
por la DI, como tampoco la iniciativa de varias empresas de transporte para la
creación de la Terminal de Jundiz.
Pero la CNC no ha ignorado ni la existencia de actos de
extorsión de SINTRABI, pues constan en las actas ni la iniciativa de área de la
terminal de Jundiz si bien no le atribuye, como tampoco este Tribunal, el pretendido
alcance exculpatorio. Una cosa es la especial responsabilidad de SINTRABI como
instigador de las conductas denunciadas, y otra la exención de responsabilidad
de la actora que junto a otras dos empresas comercializadoras participaron en
el cártel.
6. En cuanto a la infracción continuada y la naturaleza de
la participación de la actora, la Sala ha tenido ocasión de examinar estas
cuestiones: "En relación con el carácter o no de continuada de una
infracción administrativa, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la
reciente sentencia de 6 de diciembre de 2012 (dictada en el asunto C-441/11 P Comisión
Europea frente a Verhuizingen Coppens NV) analiza un supuesto de infracción del
que ahora es art. 101 TFUE en el que el Tribunal de Primera Instancia había
considerado la existencia de una infracción continuada, y sintetiza los
elementos que caracterizan este tipo de infracciones: "41 Según reiterada
jurisprudencia, una infracción del artículo 81 CE , apartado 1, puede resultar
no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un
comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de
actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y
aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por ello,
cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su
objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del
mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones
en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto (
sentencias Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartado 81, así como de
7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P,
C- 211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258).
42 Una empresa que haya participado en tal infracción única
y compleja mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de
acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el
sentido del artículo 81 CE , apartado 1, y que pretendían contribuir a la
ejecución de la infracción en su conjunto, puede así ser también responsable de
los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma
infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción.
Así sucede cuando se acredita que la citada empresa
intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los
objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento
de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas
para alcanzar los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos
previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo (sentencias antes citadas
Comisión/Anic Partecipazioni, apartados 87 y 203, así como Aalborg Portland y
otros/Comisión, apartado 83).
43 En consecuencia, una empresa puede haber participado
directamente en todos los comportamientos contrarios a la competencia que
componen la infracción única y continuada, en cuyo caso la Comisión puede imputarle
conforme a Derecho la responsabilidad de todos esos comportamientos y, por
tanto, la citada infracción en su totalidad. Asimismo, una empresa puede haber
participado directamente sólo en una parte de los comportamientos contrarios a
la competencia que componen la infracción única y continuada, pero haber tenido
conocimiento de todos los otros comportamientos infractores previstos o
ejecutados por los demás participantes en el cartel para alcanzar los mismos
objetivos o haber podido preverlos de forma razonable y haber estado dispuesta
a asumir el riesgo. En tal caso, la Comisión también puede lícitamente
imputarle a dicha empresa la responsabilidad de la totalidad de los
comportamientos contrarios a la competencia que componen tal infracción y, por
consiguiente, de ésta en su totalidad.
44 Por el contrario, si una empresa ha participado
directamente en uno o varios comportamientos contrarios a la competencia que
componen una infracción única y continuada, pero no se ha acreditado que, mediante
su propio comportamiento, intentase contribuir a la totalidad de los objetivos
comunes perseguidos por los otros participantes en el cartel y que tenía
conocimiento de todos los otros comportamientos infractores previstos o
ejecutados por los citados participantes para alcanzar los mismos objetivos o
que pudiera de forma razonable haberlos previsto y estuviera dispuesta a asumir
el riesgo, la Comisión únicamente puede imputarle la responsabilidad de los
comportamientos en los que participó directamente y de los comportamientos previstos
o ejecutados por los otros participantes para alcanzar los mismos objetivos que
los que ella perseguía y de los que se acredite que tenía conocimiento o podía
haberlos previsto razonablemente y estaba dispuesta a asumir el riesgo.
45 No obstante, eso no puede llevar a exonerar a dicha
empresa de su responsabilidad por los comportamientos en los que consta que
participó o de los que efectivamente puede ser consideraba responsable. En
efecto, el hecho de que una empresa no haya participado en todos los elementos
constitutivos de una práctica colusoria o que haya desempeñado un papel menor
en los aspectos en los que haya participado no es relevante al imputarle una
infracción, dado que únicamente procede tomar en consideración dichos elementos
cuando se valore la gravedad de la infracción y, en su caso, se determine la
multa (sentencias antes citadas Comisión/Anic Partecipazioni, apartado 90, así
como Aalborg Portland y otros/ Comisión, apartado 86)." Por otra parte, el
Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de marzo de 2008 , igualmente dictada en
materia de derecho de la competencia, recuerda en primer lugar que hay que
distinguir entre lo que es la mera apreciación de los hechos a la luz de las
pruebas practicadas, y lo que es la calificación jurídica de la conducta infractora
una vez establecidos los hechos probados. Y en segundo lugar, centra el eje de
la valoración de la conducta en la unidad de designio o designio común: dice el
Alto Tribunal, y esta Sala considera que es precisamente lo que ha ocurrido en
este supuesto que " los diferentes acuerdos colusorios no son sino
reflejos sucesivos ordenados a su ejecución material " (en aquel caso a la
fijación de tarifas en este a la fijación de condiciones comerciales).
Continuando con los razonamientos de dicha sentencia, el
Alto Tribunal recuerda que "El artículo 4.6 del Reglamento para el
ejercicio de la potestad sancionadora exige tan sólo que haya un "plan
preconcebido" para la realización de las conductas infractoras continuadas
en el tiempo y corresponde a los tribunales de instancia, a la vista de las
pruebas aportadas, determinar si dicho plan existió o no. " Y termina
señalando: "Si la infracción continuada requiere la realización de una
pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes
preceptos administrativos (en ejecución del ya citado "plan
preconcebido") es claro que en el caso de autos tal requisito se cumple.
Las cuatro conductas colusorias o prácticas restrictivas de la competencia
sancionadas se encuentran, todas ellas, incursas en el mismo artículo, apartado
y letra (artículo 1, apartado primero, letra a) de la Ley de Defensa de la
Competencia ) y responden al mismo tipo infractor, esto es, al que sanciona la
adopción de un acuerdo mediante el que una determinada asociación empresarial -en
este caso el Sindicato de Transportistas Autónomos de Vizcaya- fija los precios
y las condiciones comerciales que han de regir la actuación comercial de sus
asociados a fin de eliminar la competencia de éstos entre sí.
La mera circunstancia de que el acuerdo colusorio se concrete
en previsiones aplicables de manera detallada a diversos tipos de operaciones
de transporte por carretera (contenedores, carga general, carga completa,
camiones basculantes) en relación con el puerto de Bilbao y en función de las
distancias aplicables, dicha circunstancia, decimos, en nada obsta al carácter
unitario del acuerdo mismo ni a la calificación de la conducta infractora como
continuada, a los efectos del repetido artículo 4.6 del Reglamento para el
ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por el Real Decreto 1398/1999,
de 4 de agosto ." El análisis de la conducta enjuiciada, para valorar las
alegaciones de la recurrente a luz de estas precisiones jurisprudenciales
permite concluir que la CNC ha calificado la conducta correctamente como infracción
continuada porque: -. Varias empresas (se ha acreditado la identidad subjetiva
en cuanto a su actividad empresarial en el mismo sector) participaron en una
infracción consistente en un comportamiento repetido y prolongado que tenía una
única finalidad económica, la armonización de las condiciones comerciales de
venta de sus productos. Hay un plan común para limitar el poder negociador de
los clientes tratando de imponerles condiciones comerciales.
-. La armonización era, al menos potencialmente, anticompetitiva.
-. Las actuaciones presentan un vínculo de
complementariedad: se ha acreditado que cada una de ellas va destinada a hacer
frente a una o varias consecuencias del juego normal de la competencia y
contribuyen, mediante su interacción, a la realización del conjunto de los
efectos contrarios a la competencia que se han producido o pueden producirse.
Las empresas del sector van homogeneizando diversas variables en las que deberían
competir frente a sus clientes, variables que son parte del coste efectivo de
la transacción y que, en consecuencia, contribuyen a la determinación, unas
veces de forma directa y otras de forma indirecta, del precio final del
producto a comercializar.
Igualmente señala la jurisprudencia comunitaria, que para
probar la participación de una empresa en un acuerdo anticompetitivo, es
necesario que las autoridades de defensa de la competencia acrediten que la interesada,
en este caso, la recurrente, "intentaba contribuir con su propio
comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por la
totalidad de los participantes, y que tenía conocimiento de los comportamientos
materiales previstos o ejecutados por otras empresas en la consecución de los
mismos objetivos, o que podía de forma razonable preverlos y que estaba
dispuesta a asumir el riesgo" ( sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de
julio de 1999 Comisión /Anic).
Tal es el caso de la conducta de la empresa actora, dadas
las características de las reuniones celebradas y de la información
intercambiada, tal y como son analizadas por la CNC en la resolución enjuiciada.
La CNC expresamente razona que lo relevante es la
elaboración de una estrategia común, la contribución a esta estrategia, y la
correspondiente participación en la infracción. Por lo tanto ha quedado acreditada
la existencia de un propósito común que confiere unidad a la pluralidad de
acciones anticompetitivas llevadas a cabo por, entre otras, la empresa
actora." ( sentencia de 19 de marzo de 2013, recurso 385/2011 ).
7. Por último se alega falta de proporcionalidad de la
sanción y error en su cálculo.
Respecto del correcto proceder en la cuantificación de la
multa a imponer la Sala ha declarado (por todas, SAN de 24 de junio de 2013,
recurso nº 29/2012 ): SEXTO : Hemos de examinar la alegación de la actora sobre
la mecánica en la cuantificación de la multa impuesta.
El artículo 62 de la Ley 15/2007 establece: "4. Son
infracciones muy graves: a. El desarrollo de conductas colusorias tipificadas
en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos,
decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o
conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o
potenciales." El artículo 63 de la misma Ley: "1. Los órganos
competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones
o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo
dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones: a. Las infracciones
leves con multa de hasta el 1 % del volumen de negocios total de la empresa infractora
en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
b. Las infracciones graves con multa de hasta el 5 % del
volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio
inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
c. Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 %
del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio
inmediatamente anterior al de imposición de la multa." Hemos de señalar
que el sistema que determinan los señalados preceptos se basa en dos elementos esenciales
respecto de las infracciones muy graves: 1.- el volumen de negocios que ha de
considerarse es el del ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de
la multa, 2.- el máximo legal previsto es el 10% de dicho volumen.
En el presente caso la sanción se impone en Resolución de 1
de diciembre de 2011, y por lo tanto el volumen de negocios a considerar es el
del ejercicio de 2010. No es correcta la magnitud considerada por la CNC en
cuanto se refiere a otro ejercicio.
Analizaremos la naturaleza del porcentaje del 10%.
En el ámbito del Derecho Europeo el Reglamento CEE 1/2003
determina en su artículo 23.2 : "2. Mediante decisión, la Comisión podrá
imponer multas a las empresas y asociaciones de empresas cuando, de forma
deliberada o por negligencia: a) infrinjan las disposiciones del artículo 81 o
del artículo 82 del Tratado; b) contravengan una decisión que ordene la
adopción de medidas cautelares adoptada en virtud del artículo 8 del presente
Reglamento; c) no respeten un compromiso dotado de fuerza vinculante por
decisión, con arreglo al artículo 9 del presente Reglamento.
Por cada empresa o asociación de empresas que participen en
la infracción, la multa no podrá superar el 10 % del volumen de negocios total
realizado durante el ejercicio social anterior.
Cuando la infracción de una asociación esté relacionada con
las actividades de sus miembros, la multa no podrá ser superior al 10 % del
importe global del volumen de negocios total de cada uno de Ios miembros que
opere en el mercado cuyas actividades se vean afectadas por la infracción de la
asociación." En la sentencia de 12 de diciembre de 2012 , el Tribunal
General afirma: "160 Por otro lado, se desprende igualmente de reiterada
jurisprudencia que el artículo 23, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003 no
exige que en el supuesto de que se impongan multas a varias empresas implicadas
en una misma infracción, el importe de la multa impuesta a una empresa pequeña
o mediana no sea superior, en porcentaje de volumen de negocios, al de las
impuestas a las empresas más grandes. En realidad, de dicho precepto se
desprende que, tanto en el caso de las empresas pequeñas o medianas como en el
de las de mayor tamaño, procede tener en cuenta, para calcular el importe de la
multa, la gravedad y la duración de la infracción. En la medida en que la
Comisión imponga a cada una de las empresas implicadas en la misma infracción
una multa que esté justificada en función de la gravedad y en la duración de la
infracción, no puede reprochársele que las cuantías de las multas de algunas de
ellas sean superiores, en porcentaje del volumen de negocios, a las de las
otras empresas ( sentencias del Tribunal de 5 de diciembre de 2006 , Westfalen
Gassen Nederland/Comisión, T_303/02, Rec. p. II_ 4567, apartado 174 , y de 28
de abril de 2010, Gütermann y Zwicky/Comisión, T_456/05 y T_457/05 , Rec. p.
II_1443, apartado 280).
161 En lo que atañe a la alegación de la demandante basada
en el hecho de que el importe de la multa que se le impuso era muy cercana al
límite máximo del 10 % del volumen global de negocios (véanse los apartados 152
y 153 supra) procede señalar que parece desconocer la naturaleza de este
límite. En efecto, la cuantía correspondiente al 10 % del volumen global de
negocios de un participante en una infracción a las normas de la competencia no
es, a diferencia de lo que parece creer la demandante, una multa máxima, que sólo
debe imponerse en el caso de las infracciones más graves. Según la
jurisprudencia, se trata más bien de un umbral de nivelación que tiene como
única consecuencia posible reducir hasta el nivel máximo autorizado el importe
de la multa calculado en función de los criterios de gravedad y duración de la
infracción. La aplicación de este límite permite que la empresa implicada no
pague la multa que en principio le correspondería abonar en virtud de una
estimación basada en tales criterios (sentencia Dansk Rørindustri y
otros/Comisión, citada en el apartado 47 supra, apartado 283).
162 El Tribunal de Justicia también ha declarado que este
límite no prohíbe que la Comisión utilice en sus cálculos de la multa un
importe intermedio superior a dicho límite. Tampoco prohíbe que las operaciones
de cálculo intermedias que toman en consideración la gravedad y la duración de
la infracción se realicen sobre un importe que supere dicho límite. Si
resultara que, al finalizar los cálculos, el importe final de la multa debe reducirse
a un nivel que no sobrepase el mencionado límite superior, el hecho de que
ciertos factores, tales como la gravedad y la duración de la infracción, no
repercutan de manera efectiva en el importe de la multa impuesta es una mera
consecuencia de la aplicación de dicho límite superior al importe final
(sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 47 supra,
apartados 278 y 279).
163 De ello se desprende que, el mero hecho de que la multa
impuesta a la demandante se halle cerca del umbral del 10 % de su volumen de
negocios, en tanto que el porcentaje es inferior para otros participantes en el
cártel, no puede constituir una vulneración del principio de igualdad de trato
o de proporcionalidad.
En efecto, esa consecuencia es inherente a la interpretación
del umbral del 10 % exclusivamente como un umbral de nivelación, que se aplica
tras una eventual reducción del importe de la multa en razón de circunstancias
atenuantes o del principio de proporcionalidad ( sentencia del Tribunal de 16
de junio de 2011, Putters International/Comisión, T_211/08 , Rec. p. II_0000,
apartado 74).
164 Por el mismo motivo, el mero hecho de que, debido a la
aplicación de este umbral, incluso en el supuesto de una infracción todavía más
grave, no se impondría a la demandante una multa significativamente superior,
no demuestra que el importe de la multa que le impuso la Decisión impugnada sea
desproporcionado.
En todo caso, procede señalar, más generalmente, que la
apreciación del carácter desproporcionado o no del importe de la multa impuesta
a una empresa por una infracción de las normas de la competencia no puede realizarse
sobre la base de una comparación entre la multa efectivamente impuesta y la que
debería haberse impuesto por una infracción hipotéticamente más grave, puesto
que se supone que las empresas han de respetar las normas de la competencia y
no infringirlas. Procede señalar, además, que para justificar la tesis de que
la infracción que cometió no era tan grave como habría podido serlo, la
demandante reitera alegaciones que, según se desprende de los apartados 86 a 89
y 97 a 106 anteriores, deben desestimarse por infundadas." Fuera de toda
duda la prevalencia del Derecho europeo sobre el nacional en virtud de cesión
de soberanía, reiteradamente declarado por el Tribunal de Luxemburgo ya desde
la sentencia Costa vs Enel, y, posteriormente, sentencia Simmental y sentencia
Kreil. Ahora bien, hemos de señalar desde ahora que el Reglamento CEE 1/2003
regula, en lo que nos interesa, la atribución de competencias sancionadoras a
la Comisión, y desde tal presupuesto ha de entenderse la interpretación de la
naturaleza del límite del 10% que realiza el Tribunal General en la sentencia
parcialmente transcrita.
La prevalencia del Derecho Europeo no implica que el esquema
de atribución de competencias a la Comisión en materia de Defensa de la
Competencia, implique su traslado automático a los órganos nacionales de
Defensa de la Competencia, dada su diferente naturaleza y ámbito de actuación: a)
Respecto a la naturaleza, no puede calificarse a la Comisión de órgano
administrativo equiparable a los del Derecho español. Basta ver las funciones
que le vienen atribuidas en el TFUE para sostener tal afirmación, entre otros
en el artículo 289 (El procedimiento legislativo ordinario consiste en la
adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la
Comisión, de un reglamento, una directiva o una decisión), o en el artículo 290
(Un acto legislativo podrá delegar en la Comisión los poderes para adoptar actos
no legislativos de alcance general que completen o modifiquen determinados
elementos no esenciales del acto legislativo).
b) En cuanto al ámbito de actuación, el Reglamento CEE
1/2003 determina en su artículo 4 : "A efectos de la aplicación de los
artículos 81 y 82 del Tratado, la Comisión dispondrá de las competencias
previstas en el presente Reglamento." A continuación, el Reglamento regula
las competencias de la Comisión. Entre estas competencias destaca la
sancionadora en los términos del artículo 23 del Reglamento.
Debemos concluir que la organización de las facultades
sancionadoras y su atribución a un órgano administrativo nacional no han de
coincidir, en virtud del principio de prevalencia, con el alcance y facultades que
el Reglamento CEE otorga a la Comisión. Y ello resulta de dos elementos: a) el
artículo 23 atribuye las facultades sancionadoras a la Comisión sin remisión a
las autoridades nacionales en cuanto a su ejercicio, y por ello la facultad de
sancionar en los términos recogidos en el reglamento solo es aplicable a la
Comisión; b) No así respecto de la aplicación de las normas que configuran las
infracciones en los artículos 101 y 102 del TFUE - antes 81 y 82 -, como
expresamente resulta del artículo 5 del Reglamento CEE 1/2003 : "Las
autoridades de competencia de los Estados miembros son competentes para aplicar
los artículos 81 y 82 del Tratado en asuntos concretos. A tal efecto, ya sea de
oficio, ya previa denuncia de parte, podrán adoptar las decisiones siguientes: -
orden de cesación de la infracción, - adopción de medidas cautelares, -
aceptación de compromisos, -imposición de multas sancionadoras, de multas
coercitivas o de cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional."
Resulta clara que la tipificación europea de las conductas contrarias a la
libre competencia vinculan a las autoridades nacionales - sin perjuicio de la
facultad del artículo 3 del Reglamento "Lo dispuesto en el presente
Reglamento no impedirá a los Estados miembros adoptar y aplicar en sus
respectivos territorios legislaciones nacionales más estrictas en virtud de las
cuales se prohíban o penalicen con sanciones determinados comportamientos que
las empresas adopten de forma unilateral." -; pero también resulta claro que
la imposición de las multas sancionadoras se rige por el Derecho nacional.
Así cosas, la interpretación de la naturaleza del límite del
10% de sanción a que se refieren los artículos 10 de la Ley 16/1989 y 63 de la
Ley 15/2007 , ha de hacerse conforme a la legislación nacional española; y a
tal efecto, es esencial la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el
principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución .
En este punto hemos de recordar lo dicho en la sentencia del
TC 100/2003, de 2 de junio de 2003 : "El punto de partida de esta síntesis
ha de ser la doctrina expresada por la STC 42/1987, de 7 de abril . En esta
Sentencia se dice lo siguiente respecto del contenido del art. 25.1 CE : «El
derecho fundamental así enunciado incorpora la regla nullum crimen nulla poena
sine lege, extendiéndola incluso al ordenamiento sancionador administrativo, y
comprende una doble garantía.
La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto por
lo que se refiere al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones
administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad
en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la
imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y
de las sanciones correspondientes. La segunda, de carácter formal, se refiere
al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y
reguladoras de estas sanciones, por cuanto, como este Tribunal ha señalado
reiteradamente, el término 'legislación vigente' contenido en dicho art. 25.1
es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora» (loc. cit., FJ 2).
Recientemente hemos hecho hincapié en esta doble garantía en las SSTC 133/1999,
de 15 de julio, FJ 2 ; 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 25/2002, de 11 de
febrero, FJ 4 ; 75/2002, de 8 de abril, FJ 4 ; y 113/2002, de 9 de mayo , FJ 3.
En lo que ahora estrictamente interesa debemos señalar que,
supuesta la vinculación de la garantía material con el principio de seguridad
jurídica, este Tribunal ha precisado que incorpora el mandato de taxatividad o
de lex certa, «que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de
las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones» (entre otras, SSTC
142/1999, de 22 de julio, FJ 3 , y 123/2001, de 4 de junio , FJ 11). Con ello
hemos puesto el acento en la consideración de dicho mandato como una garantía
de la denominada vertiente subjetiva de la seguridad jurídica (según la
expresión utilizada en las SSTC 273/2000, de 15 de noviembre, FJ 11 , y
196/2002, de 28 de octubre , FJ 5), lo que hace recaer sobre el legislador el
deber de configurar las leyes sancionadoras con el «máximo esfuerzo posible» [
STC 62/1982, de 15 de octubre , FJ 7 c)] para que los ciudadanos puedan conocer
de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus
acciones. En palabras de la STC 116/1993, de 29 de marzo , FJ 3, la garantía
material lleva consigo la exigencia de que la norma punitiva permita «predecir
con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el
tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa» [en
los mismos o parecidos términos, SSTC 53/1994, de 24 de febrero , FJ 4 a);
151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 124/2000, de 19 de julio, FJ 4 ; y
113/2002, de 9 de mayo , FJ 3].
Observada desde su envés, esta garantía conlleva la inadmisibilidad
de «formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la
efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del
intérprete y juzgador» ( STC 34/1996, de 11 de marzo , FJ 5)." La certeza
implica una determinación clara en cuanto a la sanción aplicable,
estableciendo, al menos, un mínimo y un máximo, que permita graduar la sanción
administrativa, ya sea aplicando, con especialidades, los criterios del Código
Penal.
En cuanto a la reserva de Ley en la determinación de las
sanciones administrativas, continua la citada sentencia: "Se abre así la
posibilidad de que las leyes se remitan a normas reglamentarias en este ámbito,
con el límite infranqueable, en todo caso, de que dicha remisión no facilite
«una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley» ( SSTC
42/1987, de 7 de abril, FJ 2 ; 101/1988, de 8 de junio, FJ 3 ; 61/1990, de 29
de marzo, FJ 8 ; 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 10 ; y 25/2002, de 11 de
febrero , FJ 4). En definitiva, según se destaca en la STC 113/2002, de 9 de
mayo , FJ 3, reiterando lo ya dicho en el fundamento jurídico 3 de la STC
305/1993, de 25 de octubre , «el art. 25 de la Constitución obliga al
legislador a regular por sí mismo los tipos de infracción administrativa y las
sanciones que les sean de aplicación, sin que sea posible que, a partir de la
Constitución, se puedan tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas
sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria
cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra con
rango de Ley»." Por ello, los criterios de la CNC en cuanto a la
aplicación de las sanciones, puede alcanzar a una graduación dentro de la
previsión legal, lo que el TC denomina "cuadro de las existentes".
Interpretar los artículos 10 y 63 en el sentido de que el
10% del volumen de negocios opera exclusivamente como límite a la
cuantificación de las sanciones que la CNC pueda imponer, de suerte que tal
órgano administrativo es libre de aplicar cualesquiera porcentajes sobre el
valor de las ventas de los bienes y servicios en relación directa o indirecta
con la infracción, contradice frontalmente el principio de Lex certa y reserva
legal, respecto de las sanciones administrativas que recoge el artículo 25 de
la Constitución en la interpretación que de este precepto nos da el TC.
La literalidad de los artículos 10 de la Ley 16/1989 y 63 de
la Ley 15/2007 , permite su interpretación según los parámetros señalados por
el TC, lo que hace improcedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad de
la Ley, solo posible cuando la norma legal no permita una interpretación
conforme a la Constitución.
En conclusión hemos de señalar: a) Una interpretación del
límite del 10% conforme a la Constitución, exige entender que el mínimo de la
sanción será el 0% y el máximo el 10% debiendo graduarse la multa dentro de
esta escala, según las agravantes y atenuantes concurrentes, valorando su
duración y gravedad, desde la perspectiva de la escala establecida por el
legislador de 2007, respecto de las infracciones leves - hasta el 1% -, de las
graves - hasta el 5% -, y de las muy graves - hasta el 10% -. Nada impide que
las respectivas multas se fijen en atención a toda la escala, pero razonando en
cada caso la concreta gravedad en la conducta de cada infractor que justifique
la fijación del concreto porcentaje.
b) Las amplias facultades que el Reglamento CEE 1/2003
otorga a la Comisión en la graduación de las sanciones, no son trasladables a
la CNC, de una parte, porque el Derecho Europeo no se las concede, de otra
parte, porque el Derecho español lo impide por rango constitucional, y, por
último, porque no existe semejanza entre la naturaleza jurídica de la Comisión
y de la CNC.
Resuelta la naturaleza del límite del 10%, hemos de
determinar sobre la base que ha de aplicarse.
El artículo 10 de la Ley 16/1989 determinaba: "...
multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada
hasta el 10 % del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico
inmediato anterior a la resolución del Tribunal." El artículo 63 de la Ley
15/2007 : "Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 % del
volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio
inmediatamente anterior al de imposición de la multa." Queda fuera de duda
el parámetro temporal dada la claridad de los preceptos ejercicio
inmediatamente anterior al de imposición de la multa, la referencia lo es al
volumen de negocios del año anterior a la fecha de la Resolución de la CNC.
Se plantean, sin embargo, problemas de interpretación en el
concepto "...volumen de ventas..." o "...
volumen de negocios total...": y ello, porque la
empresa infractora puede realizar actividades económicas variadas, o, lo que es
lo mismo, operar en distintos sectores económicos. Es necesario determinar si
el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no
relación con la infracción , que realice la empresa infractora.
Desde este punto de vista cabe entender que volumen de
negocios total, viene referido a la total actividad económica de la empresa
infractora en todas sus ramas de actividad, o el volumen de negocios total en
la rama de actividad en la que se ha producido la infracción.
Para determinar el sentido de la norma atenderemos: a) la
proporcionalidad: tomar las totales actividades de la empresa, aún aquellas
ajenas al ámbito de la infracción, no es proporcional a la infracción
reprimida, b) finalidad de la norma: consiste en la reprensión de las conductas
contrarias a la libre competencia, en el ámbito donde se produzcan, y c) ámbito
de la vulneración: el sector afectado por la conducta es el parámetro de
protección de la libre competencia.
Todo ello nos lleva a concluir que el volumen de negocios
total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de
la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa,
en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa
o indirectamente afectado por la infracción.
Este es también el criterio seguido por la Comisión al que
se refiere la sentencia de 12 de diciembre de 2012 del Tribunal general antes
citada: "21 En primer lugar, la Comisión determina un importe de base para
cada empresa o asociación de empresas. A tal efecto, la Comisión utiliza el
valor de las ventas de bienes o de servicios realizadas por la empresa, en
relación directa o indirecta con la infracción, en el sector geográfico
correspondiente (apartado 13). El importe de base de la multa se vincula a una
proporción del valor de las ventas, determinada en función del grado de
gravedad de la infracción, multiplicada por el número de años de infracción
(apartado 19). Los períodos de más de seis meses pero de menos de un año se
cuentan como un año completo (apartado 24).
Por regla general, la proporción del valor de las ventas que
se tendrá en cuenta puede alcanzar hasta el 30 % (apartado 21)." Aplicando
esta doctrina al caso de autos, el máximo de la sanción lo es el 10% de las
ventas o volumen de negocio del ejercicio anterior, en el ámbito en el que se
produjo la infracción.
La mecánica seguida por la CNC en la cuantificación de la
sanción, no es la descrita anteriormente.
8. En el presente caso, en igualdad de circunstancias, hemos
de decidir en igual sentido, con la consiguiente estimación parcial del recurso.
De conformidad con el Art. 139 de la Ley Jurisdiccional no
se aprecian méritos que determinen la imposición de una especial condena en
costas.
FALLAMOS En atención a lo expuesto, la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: ESTIMAR
PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la
representación procesal de BIDETRANS, S.L., contra Resolución de la Comisión
Nacional de la Competencia de fecha 26 de octubre de 2011, la que anulamos, por
su disconformidad a Derecho, en el único extremo referido a la cuantificación
de la multa, ordenando a la CNC que cuantifique la sanción en el porcentaje que
resulte, atendidos los criterios legales de graduación de las multas
debidamente motivados, confirmando la Resolución en todo lo demás por su
disconformidad a Derecho.
Sin expresa imposición de costas.
Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo
constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las
indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y
testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los
efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia
por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo.
Doy fe.
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