Roj: SAN 4314/2013 Id Cendoj:
28079230082013100589 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede:
Madrid Sección: 8 Nº de Recurso: 81/2012 Nº de Resolu
Vistos por la Sala citada al margen el Recurso de Apelación
número 81/2012 , interpuesto por RETTO EXPRES S.L ., representada por el
Procurador D. Alfonso de Murga y Florido , contra la Sentencia procedente del
Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3 dictada en fecha 17
noviembre 2011 , en el recurso contencioso tramitado ante ese Juzgado con el
número de procedimiento ordinario 18/2010 ; habiendo sido parte la
Administración demandada , representada por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO : Por el indicado recurrente
se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado
ante el Juzgado Central de lo Contencioso contra la Resolución de la Secretaría
General de Transportes de la Dirección General de Aviación Civil del Ministerio
de Fomento de fecha 30 diciembre 2009, por la que se desestima el recurso de
alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Aviación
Civil por la que se impone una sanción de 40.000 euros, por la Comisión de una
infracción administrativa tipificada como leve en el artículo 46.1.2 de la Ley
21/2003, de 7 julio, de Seguridad Aérea , con una sanción en forma de multa de
40.000 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.2 a) de la
misma Ley 21/2003 .
SEGUNDO: Tras la tramitación del correspondiente recurso
contencioso-administrativo, se dictó la Sentencia que ahora es objeto de
recurso por la que se confirma la resolución.
TERCERO: Interpuesto recurso de apelación contra dicha
Sentencia, se dio traslado a las partes a fin de que formularan los
correspondientes escritos de impugnación, lo que se realizó tal como consta en
autos.
Posteriormente, se remitieron los Autos a esta Sala de lo
Contencioso de la Audiencia Nacional.
CUARTO : Con fecha 9 octubre 2013 se celebró el acto de
votación y fallo de esta apelación, quedando el mismo visto para sentencia.
Ha sido ponente del presente recurso el Magistrado Ilmo. Sr.
D. JAVIER BERMUDEZ SANCHEZ , que expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO: Se interpone el presente
recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso
Administrativo nº 3 dictada en fecha 17 noviembre 2011 , en el recurso contencioso
tramitado ante ese Juzgado con el número de procedimiento ordinario 18/2010.
La Sentencia dedica parte de su fundamentación a justificar,
en primer lugar, que en el expediente administrativo existe una adecuada
instrucción, desde el acuerdo de inicio hasta el dictado de la resolución sancionadora.
Refiere los hechos probados de la resolución sancionadora de
14 abril 2008: "de conformidad con lo manifestado en los anteriores
hechos, así como de la instrucción llevada a cabo quedan probados y acreditados
los hechos imputados a la compañía RETTO EXPRES S.L. al detectarse
irregularidades en la aceptación de mercancías por el agente acreditado y
además expedidor de la mercancía, RETTO EXPRES2 S.L., aceptando para el
transporte por vía aérea, sin realizar los correspondientes protocolos de
aceptación, y remitiendo al subsiguiente agente de handling , bultos
conteniendo mercancías peligrosas no declaradas como tales y sin indicación en
los documentos de transporte o acompañamiento, de su condición de mercancías
peligrosas, sujetas a normas especiales para su transporte. En los distintos
casos ocurridos en fecha -3 agosto 2006, 7 agosto 2006, 13 septiembre 2006, 14
septiembre 2006, 18 septiembre 2006, 19 septiembre 2006, 22 septiembre 2006-,
el contenido declarado por RETTO EXPRES S.L. era de repuestos auto, material
informático, componentes electrónicos, documentos, textil y objetos regalos.
Sin embargo, tras el examen que realiza el agente de handling GEN-AIR HANDLING
S.L., por rayos X, se comprueba que en su interior había mercancía clasificada
como peligrosa".
Sobre la tipificación de estos hechos probados referidos la
Sentencia refiere que de acuerdo con la resolución citada se considera la
conducta subsumida en el artículo 46.1.2 de la Ley 21/2003 , y se considera responsable
a la compañía RETTO EXPRES S.L., de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 52.1 a ) y 32 del mismo texto legal . Los hechos probados, consta en
la resolución, constituyen una vulneración de lo dispuesto en el artículo
33,1.º sobre obligaciones generales de la Ley 21/2003 en concordancia con las instrucciones
técnicas para el transporte sin riesgo de mercancías peligrosas por vía aérea,
aprobadas por el Real Decreto 1749/1984, de 1 de agosto, que establece en la
parte I, del capítulo I, "alcance y campo de aplicación" en concreto
en la sección 1.2 condiciones generales de transporte. A mayor abundamiento,
consta en la citada resolución, continúa la Sentencia, dichos hechos suponen
igualmente un incumplimiento de lo dispuesto en la parte V, capítulo I,
relativo a las obligaciones del expedidor y a otros requisitos generales aplicables
a las sustancias infecciosas, en el que se detallan otros requisitos
específicos para el caso de sustancias infecciosas. También resulta de
aplicación, según consta en la resolución citada, lo establecido en su capítulo
IV, sobre la documentación de transporte de las mercancías peligrosas, por lo
que los referidos incumplimientos suponen una infracción prevista en el
artículo 36, 1.º, apartado 2.º, de la referida Ley 21/2003 , tipificada como
leve, por cuanto en varias ocasiones se han revisado las mercancías objeto de
transporte aéreo y se ha detectado que en dichas revisiones RETTO EXPRES S.L.
ha cometido los mismos hechos infractores. Consta asimismo en la Sentencia, que
la Administración está imputando al interesado la comisión de una infracción
por negligencia, no la generación directamente de riesgos graves para el
transporte público aéreo, y el precepto fundamental de la Ley de Seguridad
Aérea citado por la Administración que sustenta la infracción y la sanción
impuesta, es el artículo 46, infracción 1.ª y 2.ª, y además las instrucciones
del Real Decreto 1749/1984 , al establecer las condiciones generales de transporte,
reitera que nadie puede aceptar ni entregar mercancías peligrosas para su
despacho por vía aérea que no vengan debidamente clasificadas, documentadas,
certificadas, descritas, embaladas, marcadas, etiquetadas y en condiciones
apropiadas para su envío. Asimismo de conformidad con el mismo Reglamento, en
su capítulo 1.º, se establece la definición de mercancía peligrosa, esto es,
todo artículo o sustancia que, cuando se transporte por vía aérea, pueda constituir
un riesgo importante para la salud, la seguridad o la propiedad, si bien,
consta en la Sentencia que finalmente la Administración ha optado por la
calificación de infracción leve y no por la infracción grave o muy grave. Por
ello, concluye la Sentencia, la conducta descrita está tipificada adecuadamente.
En segundo lugar en cuanto a la identificación del
responsable, consta en la Sentencia, que la normativa de seguridad aérea
establece la obligación del expedidor de responder por estas infracciones, y en
los hechos, está acreditado que la compañía demandante actuaba como agente
acreditado y además expedidor de la mercancía. El artículo 32 de la Ley de
Seguridad Aérea , establece la sujeción de las obligaciones por razones de
seguridad, a los proveedores de servicios de navegación aérea, a los agentes y
proveedores de servicios aeroportuarios, a los pasajeros y otros usuarios de
los servicios aeronáuticos, entre otras personas y organizaciones; el artículo
33 de la misma Ley establece que todas las personas y organizaciones enumeradas
están sujetas a la obligación de cumplir con la diligencia debida, las normas,
reglas, medidas y condiciones de seguridad, requeridas en cada actividad u
operación aeronáutica. Razona la Sentencia, que si se conecta esta descripción
de las personas o entidades sujetas al cumplimiento de las obligaciones de
seguridad, con la normativa en materia de transporte de mercancías peligrosas
que la Administración cita, se deduce que con independencia de otros
intervinientes en el proceso de transporte en este tipo de mercancías, la demandante,
RETTO EXPRES S.L., era directamente responsable de incorporar los datos que
pudieran servir para su adecuada documentación e identificación de su
contenido, sin que a ello obste la prueba testifical, y considerando que la
empresa demandante es profesional del sector y no puede alegar ignorancia
dispensable en el cumplimiento de las normas, por lo que, resuelve la
Sentencia, hay que entender que se produce una falta de diligencia o
inobservancia de conformidad con el artículo 130 de la Ley 30/1992 .
En tercer lugar en cuanto a la proporcionalidad, razona la
Sentencia, de acuerdo con el artículo 55 de la Ley de Seguridad Aérea , para
las infracciones leves, se ha establecido un apercibimiento con multa de3 4.500
hasta 70.000 euros, y por otra parte, también se ha establecido otro criterio
de ponderación, al apreciar la Administración que los distintos hechos en las
distintas fechas ya enunciadas, no son distintas infracciones sino una
infracción continuada de conformidad con el artículo 4.6, párrafo 2.º, del Real
Decreto 1398/1993, de 4 agosto , y la multa ahora ha sido impuesta en el
importe intermedio previsto legalmente para una sola infracción leve, por lo
que, resuelve la Sentencia que no se produce ninguna infracción del principio
de proporcionalidad.
Por todo ello la Sentencia de instancia desestima el recurso
interpuesto.
SEGUNDO : La parte recurrente, alega que se dedica al
transporte rápido de paquetería normalmente dirigido a particulares y pequeños
comerciantes, donde el remitente, al declarar la mercancía, no siempre acierta
con su calificación técnico-jurídica, realidad social que no ha tenido en
cuenta el juzgador, vulnerando el artículo 3 del Código Civil , al haber
considerado que lo importante para la seguridad aérea era el hecho de indicar
en la documentación que acompaña el envío, si contenía o no mercancía peligrosa
y no las medidas adoptadas para evitar que, si lo era, pudiese volar.
Así, alega, que tenía contratada a otra empresa, EMMERPE,
para efectuar el control físico de los bultos, lo que contradice la afirmación
de la Sentencia de que no observó las obligaciones en materia de incorporación de
datos en el embalaje o documentación que pudieran identificar las mercancías
como peligrosas.
Y asimismo alega que la Sentencia incurre en un grave error
cuando afirma en la página 8, que según las instrucciones del Real Decreto
1749/1984 nadie puede entregar mercancías peligrosas para su despacho por vía
aérea que no vengan clasificadas, documentadas, etc., olvidando el juzgador que
la actora contrató los servicios del agente handling GEN-AIR HANDLING S.L.,
para que escanease mediante rayos X las mercancías que le entregaba para
detectar las posibles mercancías peligrosas, y constan en el expediente las
facturas que pagó RETTO EXPRES S.L. por dicho servicio, por lo que la
recurrente no entregó la mercancía para su despacho sino para que escanease y
detectase las posibles mercancías peligrosas que hubiesen podido escapar a
EMMERPE, y en segundo lugar para que sólo despachase la mercancía no peligrosa,
por lo que RETTO EXPRES S.L. se ajustó a lo dispuesto en la normativa,
interpretada de conformidad con el artículo 3 del Código Civil , y su conducta
se ajustaba con creces al espíritu y la letra de la normativa de seguridad
aérea. Por ello considera que la sentencia recurrida contraviene la
interdicción de las sanciones administrativas por responsabilidad objetiva.
TERCERO : Por parte de la demandada, el Abogado del Estado
alega que no puede estimarse procesalmente adecuada la postulación de la parte
recurrente porque reproduce íntegramente los argumentos del escrito de demanda,
por lo que no procede sino remitirse íntegramente a las consideraciones
jurídicas de la Sentencia apelada.
Asimismo considera que ha quedado perfectamente acreditado
en autos que la recurrente entregó mercancías peligrosas sin que las hubiera
declarado como tales, circunstancia que se conoció como consecuencia del examen
por rayos X llevado a cabo por la compañía de handling . Es el expedidor de la mercancía,
que no cumple los requisitos de identificación de las mercancías peligrosas y
de cumplimentación de la documentación necesaria en efecto, quien es el
responsable de la comisión, de modo que es ajustada a derecho la imputación a
la sociedad recurrente, en su condición de expedidor, de la comisión de las infracciones.
CUARTO : La alegación de la parte apelante se refiere a que
se debe considerar la normativa de seguridad aérea aplicada en la resolución
sancionadora y en la Sentencia apelada, en una interpretación conforme al
espíritu y letra de acuerdo con el art. 3 del Código Civil , y en concreto la
Sentencia habría obviado, alega, las medidas adoptadas para evitar que las
mercancías peligrosas pudieren volar, en concreto los servicios de EMMERPE y
GEN-AIR HANDLLING S.L.
Respecto a la tipificación de la infracción, se establece en
el art. 46 de la Ley 21/2003 de 7 de julio, de Seguridad Aérea , las
infracciones relativas al transporte de mercancías peligrosas o sujetas a
normas especiales por vía aérea: "1. Constituyen infracciones
administrativas leves relativas al transporte de mercancías peligrosas o sujetas
a normas especiales por vía aérea las siguientes: "1.ª El incumplimiento
de las condiciones establecidas en la dispensa o aprobación especial para transportar
las mercancías de forma distinta a la establecida en la reglamentación sobre
mercancías peligrosas o en las normas especiales.4 "2.ª La no inclusión en
los documentos de acompañamiento de alguno de los datos que reglamentariamente
deben figurar en ellos o la indicación inadecuada de los mismos." Asimismo,
el Real Decreto 1749/1984, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento
Nacional sobre el Transporte sin Riesgos de Mercancías Peligrosas por Vía Aérea
y las Instrucciones Técnicas para el Transporte sin Riesgo de Mercancías
Peligrosas por Vía Aérea, establece las obligaciones del expedidor: "7.1
Requisitos generales.
"Antes de que alguien entregue algún bulto o embalaje
externo, que contenga mercancías peligrosas para transportarlas por Vía Aérea,
se cerciorará de que el transporte por Vía Aérea de esas mercancías no esté
prohibido y de que estén debidamente clasificadas, embaladas, marcadas,
etiquetadas y acompañadas del correspondiente documento de transporte de
mercancías peligrosas debidamente ejecutado, tal cual prevén este Reglamento y
las Instrucciones Técnicas.
"7.2 Documento de transporte de mercancías peligrosas.
"7.2.1 Quien entregue mercancías peligrosas para el
transporte por vía aérea cumplimentará y firmará por duplicado el
correspondiente documento de transporte (declaración del expedidor) que
contenga los datos requeridos en las instrucciones técnicas.
"7.2.2 Cada ejemplar del documento de transporte
incluirá una declaración firmada por quien entregue mercancías peligrosas para
transportar, indicando que las mercancías peligrosas se han descrito total y
correctamente por su denominación y que están clasificadas, embaladas,
marcadas, etiquetadas y debidamente acondicionadas para su transporte por Vía
Aérea, de conformidad con las disposiciones pertinentes." Respecto a los
sujetos obligados, cuestión referida en la alegación de la actora, establece,
de un lado el artículo 32 de la Ley de Seguridad Aérea , los sujetos de las
obligaciones por razones de seguridad: "Están sujetos al cumplimiento de
las obligaciones por razones de seguridad que en este título se establecen las
siguientes personas y organizaciones: "... Pasajeros y otros usuarios de
los servicios aeronáuticos." Y de otra, el artículo 33 de la misma Ley
determina las "obligaciones generales": "Todas las personas y
organizaciones que se enumeran en el artículo anterior están sujetas a las siguientes
obligaciones: "1.ª Cumplir con la diligencia debida las normas, reglas,
medidas y condiciones de seguridad requeridas en cada actividad u operación
aeronáutica.
"2.ª Atender las órdenes, instrucciones y directrices
adoptadas por las autoridades aeronáuticas en el ejercicio de sus funciones.
"3.ª Colaborar y facilitar el buen fin de las
actuaciones de investigación e inspección aeronáuticas.
"4.ª Dar adecuado cumplimiento a los deberes legales de
información a las autoridades aeronáuticas y a los órganos competentes en
materia de aviación civil.
"5.ª Impartir a los pasajeros y demás usuarios de los
servicios aeronáuticos las instrucciones y directrices sobre seguridad de las
actividades y operaciones de aviación civil.
"6.ª Mantener adecuadamente los libros, cuadernos,
manuales, certificados, registros y cualquier otra documentación legalmente
exigida.
"7.ª Cumplir los deberes de comunicación a los órganos
competentes en materia de aviación civil y, en particular, promover los
procedimientos de inscripción y cancelación previstos en la normativa
reguladora del Registro de Matrícula de Aeronaves.
"... 12.ª Adoptar las debidas medidas para garantizar
la seguridad de los pasajeros y demás usuarios de los servicios aeronáuticos,
con especial atención a las personas con discapacidad, personas mayores y niños.
"13.ª Ejercer las funciones o desarrollar las
actividades de las que sean responsables con respeto a los derechos de los
usuarios, evitando cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento,
raza, género, religión, opinión o cualquier otra condición personal o social.5 "14.ª
Facilitar a los órganos y organismos públicos obligados por el Programa Estatal
de Seguridad Operacional para la Aviación Civil la información relativa a su
actividad que se les requiera en el marco de aquél y, en particular, la que
permita determinar el grado de cumplimiento de los objetivos de seguridad
operacional.
"15.ª Cumplir los compromisos adquiridos ante los
organismos públicos obligados por el Programa Estatal de Seguridad Operacional
para la Aviación Civil." En el presente caso constan en el expediente
administrativo los documentos que acreditan el incumplimiento de las
obligaciones del expedidor de mercancías, de fechas 8 agosto 2006 -folio 27-, 3
de agosto 2006 -folio 19-, 13 de agosto 2006 -folio 13-, 13 de agosto 2006
-folio 11-, 14 de agosto 2006 - folio 9-, la declaración de mercancías en el
que consta como expedidor "RETTO EXPRES S.L. (MRW)" en el que se
certifica que los datos consignados son correctos y que en caso de contener la
mercancía artículos peligrosos han sido descritos detalladamente. En los
citados documentos constan como mercancías declaradas: "recambios auto,
mat informático, comp electrónicos, documentos, textil y objetos, regalos, material
no restringido".
Asimismo constan los respectivos informes de incidencias
-folios 28, 20, 14, 12, 10, de los referidas declaraciones de mercancías, además
de otros dos de fechas 1 y 2 de junio 2006 -folios 21 y 22-, y en todos ellos
la compañía de servicios del aeropuerto GEN-AIR HANDLING S.L. informa del
hallazgo de mercancías peligrosas no declaradas: aerosoles, baterías de
móviles, baterías de litio, muestras de sangre, algunas no aptas para vuelos de
transporte de viajeros.
En consecuencia la Sentencia razona adecuadamente con base
en los preceptos tipificadores - artículo 46, infracción 1.ª y 2.ª, y además
las instrucciones del Real Decreto 1749/1984 - que la responsable es la expedidora
de las mercancías, la que certifica un contenido contrario a la normativa de
seguridad aérea, y no procede estimar la alegación de la actora que incide en
la responsabilidad. Como razona adecuadamente la Sentencia apelada de acuerdo
con los arts. 32 y 33 de la Ley de Seguridad Aérea , la actora figura como
expedidor de la mercancía que certifica el contenido declarado, como consta en
los folios citados del expediente, por lo que es directamente responsable de la
infracción tipificada, de acuerdo con las normas referidas.
En consecuencia procede la desestimación del recurso.
QUINTO : Por aplicación del artículo 139 de la Ley 29/98
procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la parte
apelante.
Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de
general y pertinente aplicación al caso de autos F A L L A M O S Que
desestimando el presente recurso de apelación número 81/2012 , interpuesto por
RETTO EXPRES S.L ., representada por el Procurador D. Alfonso de Murga y
Florido , contra la Sentencia procedente del Juzgado Central de lo Contencioso
Administrativo nº 3 dictada en fecha 17 noviembre 2011 , en el recurso
contencioso tramitado ante ese Juzgado con el número de procedimiento ordinario
18/2010, contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta
sentencia, debemos confirmar la sentencia objeto de apelación. Todo ello con
expresa imposición de costas a la parte apelante.
Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles
que contra la misma no cabe recurso de casación.
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará
testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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